EDITORIAL Volver >

No se debe confundir el llamado “Derecho de Admisión”, con la discriminación

Citar: elDial.com - CC257F

Texto Completo

No se debe confundir el llamado “Derecho de Admisión”, con la discriminación

Por Flavio Ismael Lowenrosen

Es usual que en diversos locales comerciales se coloquen distintos carteles informando al público determinadas medidas auto-elaboradas por esas entidades privadas.-

Usualmente, esas medidas tienden a disminuir las responsabilidades normativas del proveedor, y/o a exacerbar las obligaciones legales de los concurrentes al local (usuarios potenciales) y hasta a facultar al comerciante a tomar decisiones que exceden sus atribuciones legales.-

Por ejemplo:

El proveedor pretende disminuir sus obligaciones legales, por ejemplo, cuando:

Manifiesta que se libera de responsabilidad por los robos o hurtos que podrían afectar a los bienes del usuario resguardados en sus dependencias, por ejemplo autos estacionados en garajes[1], bienes en lokers[2], etc.-
Manifiesta que se libera de responsabilidad por los daños y/o accidentes que podría soportar un usuario, o potencial usuario, en sus instalaciones[3].-

El proveedor pretende generarle a sus usuarios mayores obligaciones de las que legalmente les corresponden, por ejemplo cuando:

Establece en los contratos medidas que son contrarias a la ley, y que redundan en demérito de los derechos de los consumidores. Por ejemplo, cuando les cobra por conceptos prohibidos por la Ley , o cuando los obliga a dar de baja de modo personal cuando contrataron por medio telemático o por teléfono, o cuando se los obliga a permanecer adheridos a una empresa impidiéndoseles rescindir el contrato.-
No permite –fácticamente– que los usuarios interpongan reclamos o quejas.-

El proveedor se auto-dota de funciones de policía que escapan al orden constitucional y, consecuentemente, normativo, cuando, por ejemplo establece, como política de la empresa, que:

El personal de esta puede revisar al particular usuario al ingresar o egresar del lugar,
Puede determinar, por sí, quien ingresa o no al local, auto- confiriéndose el denominado “derecho de admisión”.-

Resaltamos que todas las posturas del prestador destinadas a auto-liberarse de responsabilidades legales, o a imponerles a los usuarios cargas ilegales o a auto-conferirse funciones que exceden sus competencias y atribuciones (sea porque pertenecen al ámbito estatal, o porque mancillan derechos constitucionales) resultan ilegítimas.-

Tengamos en cuenta, a los fines de fundar lo sostenido en el párrafo anterior que, sólo las personas estatales –a nivel institucional– o las personas públicas no estatales que actúan en nombre y representación del Estado pueden elaborar y sancionar normas con alcance reglamentario. Por ello, tal atribución, no recae a favor de las personas del derecho privado.-

Entonces, las personas del derecho privado no pueden establecer políticas empresarias o comerciales que sean contrarias al orden legal o que les confieran competencias que sólo pertenecen al Estado.-

Es decir, no resulta admisible que las personas de derecho privado puedan auto-liberarse de obligaciones legales, ni crearle a sus usuarios obligaciones que excedan o se opongan al imperio de la constitución y las leyes.-

Por ello, consideramos sin valor a todas esas decisiones (amparadas bajo la denominada política empresaria) que adoptan las empresas y que tienen por finalidad reducir sus obligaciones y responsabilidad legal o ampliar las que les correspondan a sus usuarios. Si es absurdo pensar que si una persona se pone una leyenda en una remera que diga “Si te pegó una patada no soy responsable”, también será irrazonable suponer que un proveedor puede liberarse de una obligación o responsabilidad legal por poner un mero cartel con esa invocación[4].-

También será desatinado considerar que una persona sin potestades normativas, es decir un proveedor del derecho privado, podrá auto-dotarse de funciones de policía, permitiéndose –por sí– revisar a sus usuarios o decidir quien entra o no en el establecimiento.-

Más allá de todo lo antedicho, es aquí donde nos vamos a detener a los fines del análisis de este artículo.-

Por ello, analizaremos cuando el proveedor actúa de modo legal al impedir que ingresen los usuarios al establecimiento, y cuando ello implica, lisa y llanamente, discriminación.-

Los locales o negocios son puestos, por sus explotadores, a disposición del público, a los fines que éste compre los bienes y servicios que ahí se comercializan.-

El proveedor afecta derechos constitucionales del usuario –actual o potencial–- por discriminarlo, cuando, en nombre del llamado derecho de admisión, impide, por ejemplo, el acceso o la permanencia en el local comercial, ello con base:

A la indumentaria de la persona,
Al aspecto físico de la persona. Por ejemplo, cuando en lo denominado “boliches bailables” se impide el acceso a personas obesas, o morenas, no se está actuando en ejercicio del derecho de admisión, sino que, por el contrario, se está discriminando.-
A ciertas características de la persona que, en el marco del imaginario colectivo, la convierten en supuestamente violentas y peligrosas[5]. Por ejemplo, en algunos países centroamericanos las personas que usan tatuajes son considerados “mareros”[6] y por ende en ciertos lugares no se les permite el acceso a comercios.-
A que por ciertas características del sujeto[7], no se lo considera potencial comprador y por eso su permanencia es inconveniente en el local comercial.-

El llamado “Derecho de Admisión” podrá ejercerse, en la medida que en su nombre se impida el acceso, o la permanencia, en un local a personas que, acreditadamente:

Se encuentren en condiciones[8] físicas o síquicas que puedan generar peligro directo y real a terceros o a las propias instalaciones del comercio[9].-
Porten o quieran ingresar al local objetos o sustancias prohibidas o riesgosas para terceros[10].-

Es decir, el proveedor podrá ejercer el denominado “Derecho de Admisión” si, a través de él, tiene exclusivamente por finalidad proteger a los restantes usuarios, o sus empleados, o a ellos mismos, o a sus bienes.-

Es decir, el “Derecho de Admisión” podrá invocarse frente a personas que por sus condiciones y actitudes (por ejemplo personas alcoholizadas, o en estado de violencia, o en flagrante estado de suciedad que afecte la convivencia o la salud de terceros), de modo real y acreditado puedan afectar la salud o los bienes de terceros.-

Entonces, el proveedor estará discriminando, y afectando derechos constitucionales del usuario[11], y de las personas en general[12], cuando le impida el acceso, o la permanencia, en un comercio a personas, con base a:

Su condición física o su color de piel,
Su ideología,
Su orientación sexual,
Las características de la ropa y accesorios que usa, siempre y cuando no resulte acreditadamente ofensiva para terceros, y no violente normas anti-discriminación.-

Podemos sintetizar diciendo que:

Discriminar consiste en una conducta por la cual se coloca a una persona en una situación distinta al resto, ello con base a parámetros que hacen a su ideología, sexo, vestimenta, o características físicas. Sin que medie causal objetiva se impide que una persona pueda ejercer sus derechos.-
Discriminar implica situar a unos por debajo de otros, ya que a los primeros se les impide ejercer el derecho que los otros sí pueden ejercer, sin que medie causa razonable para ello. Consideramos que la única causa razonable para impedir que una persona acceda a un lugar, está basada en el riesgo real (porque está acreditadamente alcoholizada, violenta, o porta elementos peligrosos para terceros, o emana olores flagrantemente nauseabundos) que pueda causar en el físico, siquis o bienes de terceros.-

[1] En un fallo judicial se sostuvo que: "El estacionamiento en la playa de un supermercado se trata de un elemento más que se le ofrece al posible consumidor para que se acerque al centro comercial a efectuar sus compras, incrementando de tal forma las expectativas de posibles ventas, ya que el común de las personas prefiere acudir a efectuar sus compras donde se le hace esta clase de oferta que le permite desplazarse desde su hogar hasta el lugar de compras sin inconvenientes teniendo un sitio espacioso para aparcar. Es que si se utilizó el estacionamiento que el supermercado ofrece a sus clientes, con la finalidad de efectuar compras, es obvio que, frente a tal ofrecimiento, el hecho de estacionar importa una aceptación, que configura un contrato (arts. 1137, 1144, 1145, 1146, 1148 y concordantes del Código Civil) y que impone la custodia de la cosa. Se trata de una prestación accesoria de custodia derivada de la actividad comercial principal llevada a cabo por el supermercado, consistente en la venta de mercaderías, por lo que de ella se desprende un deber de seguridad objetivo, ya que quien se sirve de dicho servicio como medio para atraer clientes a su centro de compras no lo hace en forma gratuita y desinteresada y que a la luz de un standard de buena fe que impone el art. 1198, primer párrafo, del Código Civil, debe responder por el robo o el hurto de los vehículos cuya custodia asumió (conf. CNCiv., Sala "C", voto del Dr. Luis Álvarez Juliá "in re" "Doporto, Martín J c/ Cencosud S.A. (Jumbo Palermo)" del 30-05-06).". Se continúo señalando que: "Cualquiera sea la figura que se adopte sobre la relación que une al usuario con la firma demandada, su responsabilidad se encuentra, de todos modos comprometida, porque no es factible considerar que el emplazamiento de las playas de estacionamiento carecen de una clara intencionalidad de captar mayor cantidad de clientes, para brindar confort y tranquilidad a los consumidores. Aún cuando se traiga novedosamente a esta Alzada como argumento para eximirse de responsabilidad, el deber de contar con espacios para el estacionamiento de vehículos particulares que le impone el artículo 18 de la ley 12.573 de la Provincia de Buenos Aires, lo que demostraría la ausencia de un ánimo lucrativo, lo cierto es que esa imposición legal no hace cesar la obligación de garantizar la custodia y guarda de los vehículos aparcados en la playa de estacionamiento. Es francamente insólito que se pretenda desconocer, a estas alturas, que la existencia de espacios para estacionar constituye un servicio adicional que alienta a los eventuales clientes a optar por efectuar las compras en esos lugares, con preferencia a los que no lo poseen.". Se agregó: "En definitiva, el uniforme criterio jurisprudencial y doctrinario reseñado, en cuanto responsabiliza a los supermercados por los robos o hurtos ocurridos en sus playas de estacionamiento, me persuaden del acierto del decisorio de grado, cuya solución postularé que sea confirmada en este medular aspecto.". Todo esto se señaló en autos "Rodríguez Ricardo Ernesto c/ Supermercados Ekono SA s/ daños y perjuicios", CNCIV, Sala A, fallo del 17/04/2008, Citar: (elDial.com - AA4823), publicado el 17/06/2008.

[2] Ver al respecto la obra de Álvarez Larrondo, Federico; “Contrato de Shopping Center”, Editora Platense, donde analiza el tema de la responsabilidad de los proveedores por pérdida de bienes resguardados en los casilleros o lockers.

[3] La justicia sostuvo que: “La justicia sostuvo que: “hora bien, no puede eximirse de su responsabilidad la propietaria del inmueble, pues, en la actualidad, la frecuencia de los robos y hurtos, perpetrados por bandas delictivas organizadas y/o simples delincuentes, impide considerar a tales hechos como imprevisibles, razón por la cual constituyen un riesgo propio de la actividad profesional de la empresa, dedicada a la explotación de un centro comercial, de gran afluencia de personas. Máxime, cuando el lugar cuenta con seguridad privada. La cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular -el actor-, consumidor o usuario, y un centro comercial -la demandada-, la que además de proveer bienes y/o servicios, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local. Ello se desprende tácitamente de lo dispuesto por el artículo 1198 del Cód. Civil y de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional. El ingreso al local comercial concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo (cfr. arts. 1137, 1144, 1145, 1146, 1148 y concs. del Código Civil) -y más aun en la hipótesis que el carácter de cliente de la víctima resulta incontrovertido como en el caso (atento a los términos en han sido vertidos los agravios)-, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo, según la buena fe que impone el art. 1198 del Código Civil (CNCiv., Sala "L", "Fernández, Alfredo Daniel c/Easy Cencosud S.A.", del 6/3/08 publicado en La Ley online). Por tanto, contrariamente, a lo que sostiene la quejosa, la codemandada Supermercados Hipermarc S.A. no puede liberarse de la responsabilidad que se le endilga por los daños que sufrió la actora aduciendo la imprevisibilidad o inevitabilidad del caso fortuito. La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho centro comercial.”. Todo esto se sostuvo en autos “P., C. L. c/Supermercados Hipermarc SA y otros s/ds. y ps.", CNCiv., Sala D, sentencia del 10/12/2009, Citar: (elDial.com - AA5C42), publicado el 05/03/2010

[4] Lamentablemente, según entendemos, el cartel actúa como elemento o mecanismo que disuade a los usuarios de su derecho a iniciar acciones legales por (por ejemplo) pérdida o hurto de bienes, ya que muchas personas consideran –por desconocimiento de sus derechos- que la invocación del proveedor resulta ajustada a derecho y, consecuentemente, liberatoria de responsabilidad.

[5] En ciertos comercios, no dejan entrar a jóvenes adolescentes integrantes de las denominadas tribus urbanas, fácilmente identificables por tener aros, o piercing, o pelo teñido de un color particular, etc.

[6] Las “maras” son pandillas integradas por jóvenes que en ciertos países centroamericanos, han conformado un Estado paralelo dentro del verdadero Estado. Se ha sostenido: “Mara" es el sinónimo salvadoreño de pandilla delictiva juvenil. Originada por el retorno a Centroamérica de enormes cantidades de emigrantes deportados por delincuencia desde México y Estados Unidos, transfiere las condiciones para recrear en el plano nacional, aquellas condiciones de marginalidad, violencia, delincuencia y supervivencia, aprendidas y desarrolladas por los deportados en los distintos lugares en los cuales lograron su estadía. A ello se agregan los jóvenes de sectores sociales marginados, conformando una amenaza social por la eventual violencia con la que actúan tanto hacia afuera como hacia adentro de estos grupos. Básicamente se conforman dos grandes pandillas que se conocen como: La Mara Salvatrucha Trece (MS13). La Mara 18, viene inspirada de pasajes bíblicos respecto al numero de la bestia "666", 6 + 6 + 6 = 18. Es debido a eso que se llama Mara 18.”. Ver http://www.portalplanetasedna.com.ar/maras.htm En Honduras existe una Ley denominada Antimaras, que, según se ha sostenido, podría retrovertir el principio constitucional de presunción de inocencia. Al respecto se dijo: “…el comisionado gubernamental de Derechos Humanos, Ramón ¡ Custodio, ha denunciado que la Ley Antimaras viola las garantías individuales porque "cualquier joven puede ser arrestado por el simple hecho de andar con un tatuaje", una de las características de los pandilleros.”. Ver Diario EL Universo del 09/10/2003.

[7] Vestimenta, presunto nivel económico que no lo convertiría en potencia comprador.

[8] Por ejemplo el caso de personas -claramente- alcoholizadas que puedan poner en riesgo la integridad de terceros.

[9] Se sostuvo: “Es que, estos integrantes del personal de seguridad -comúnmente denominados patovicas- son precisamente contratados por los dueños de los locales bailables para vigilar el orden dentro del local e impedir el ingreso de quienes no están en condiciones de acceder.”. CNCIV Sala: F, fallo del 19-08-03, Juez opinante: ZANNONI. Autos “FACCONE, Daniel Alejandro c/ SOMMARUGA, Adrián Gustavo y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.”. Citar (elDial.com - AE1C52)

[10] Por ejemplo: drogas, botellas de bebidas alcohólicas, armas de fuego, pirotecnia, etc.

[11] La Constitución de la república Argentina consagra en su artículo 42 el derecho a la dignidad del usuario. La Ley 24.240 en su artículo 4to., también consagra el derecho a la dignidad y a un trato no discriminatorio de las personas.

[12] Asimismo, las personas en general tienen derecho a su buen nombre y honor.

Citar: elDial.com - CC257F

¿PROBASTE NUESTROS SERVICIOS?

PEDÍ TU PRUEBA GRATIS

VER PLANES A TU MEDIDA

Formá parte de elDial.com y obtené acceso a novedades jurídicas, nuevos fallos y sentencias, miles de modelos de escritos, doctrinas y legislación actualizada. Además, con tu suscripción accedes a muchos beneficios y descuentos en las mejores editoriales, libros y cursos.